劳动法规常见问题（社会保险篇）

1、劳动者不愿意参加社会保险，且向用人单位出具了不愿办理社会保险的书面材料，用人单位是否可以据此不予办理社会保险？

答：《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。”由此可见，为劳动者办理社会保险是用人单位的强制性法定义务，劳动者也无权放弃由用人单位缴纳社会保险费的权利。故即使劳动者向用人单位出具的不办理社会保险的书面材料，用人单位仍必须为其办理社会保险手续。否则，一旦劳动者反悔而发生纠纷，用人单位除补办社会保险外，可能还要承担其他法律责任（08年起的解除劳动合同经济补偿金等）。

2、用人单位能否与劳动者之间约定，由劳动者自己缴纳社会保险金？

答：鉴于用人单位为劳动者按时足额缴纳社会保险费是其强制性的、法定的义务，因此，这样的约定违反了法律的强制性规定，约定是无效的。

3、没签订劳动合同，用人单位是否就不必为劳动者办理社会保险？

答：鉴于为劳动者办理社会保险是用人单位的强制性法定义务，因此，只要形成劳动关系，不论有无签定劳动合同，用人单位都应当为劳动者办理社会保险。

4、用人单位能否与劳动者约定以高额薪酬来代替社会保险？

答：鉴于办理社会保险的强制性，即使用人单位与劳动者约定了高额薪酬来代替社会保险，这样的约定也是无效的，用人单位还是必须为劳动者办理社会保险。

5、用人单位能否把办理社会保险的费用支付给劳动者来免除办理社会保险的义务？

答：鉴于办理社会保险的强制性，即使用人单位把为劳动者办理社会保险的费用支付给了劳动者也不能免除其办理社会保险的法定义务。在此情形之下，用人单位仍需要为劳动者办理社会保险，其支付给劳动者的费用应退回给用人单位。

6、用人单位未依法为劳动者办理社会保险有何情形？分别有何风险？)

答：用人单位未依法为劳动者办理社会保险的情形，既包括用人单位未为劳动者办理任何社会保险，也包括用人单位未足额为劳动者缴纳各种社会保险，还包括未按规定的险种办理社会保险。用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，有如下风险：行政部门的处罚风险；劳动者请求赔偿风险；劳动者发生工伤、非因工死亡、疾病、失业、生育等理应由社保部门承担的费用将由用人单位承担的风险。其中，劳动者请求赔偿风险如下：（广东的处理）：劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

7、用人单位能否用购买商业保险来代替办理社会保险？

答：商业保险是自愿参加的，不具有强制性，费用由投保人全部承担，其进行赔偿时依据的是经济合同的条款来处理。社会保险是强制参加的，具有强制性，费用由用人单位和劳动者共同缴纳，其进行赔偿时依据的是国家的社保法律法规和政策。用人单位未为劳动者参加社会保险的，社保部门可以强制其缴纳并采取行政罚款等措施。因此，用人单位为劳动者购买了商业保险并不能免除其为劳动者办理社会保险的法定义务。实践中会认定用人单位为劳动者购买的商业保险为用人单位给予劳动者的一项福利。

8、在劳务派遣中，应由谁为劳动者办理社会保险？

答：在劳务派遣中，如果劳务派遣单位和实际用工单位订立的劳务派遣协议对社会保险费的数额和支付方式有明确约定的，则按约定来办理。否则，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，应当由其为劳动者办理社会保险。

9、在非全日制用工形式下，用人单位能否免除办理社会保险的义务？

答：用人单位是否需要为非全日制劳动者办理社会保险，《劳动法》、《劳动合同法》、《实施条例》均没有作出明确的规定。但《关于非全日制用工若干问题意见》规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。因此，用人单位只须为非全日制劳动者办理工伤保险，其他保险无须办理。另外，用人单位没有直接办理社会保险的义务，但是支付给劳动者的最低小时工资应不低于当地最低小时工资+社会保险折算到小时的金额。

10、用人单位未为劳动者办理社会保险，一旦发生纠纷，应补交从何时起的社会保险？

答：是否可以补缴社会保险，各地区的规定不同，根据当地的规定来办理。只补缴2年内的养老保险，工伤、失业、生育和医疗保险不能补缴。

11、劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留、逮捕的，用人单位是否需要为其办理社会保险？

答：《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。因此，用人单位可以不为该类型的员工办理社会保险。

 12、学生在实习期间，用人单位是否需要为其办理社会保险？

答：实践中普遍认为，实习的大学生与用人单位之间形成的是雇佣关系，不是劳动关系，因此，用人单位可以不为实习大学生办理社会保险。

13、劳动者请长病假或带薪上学等情况下，用人单位是否需要为其办理社会保险？

答：《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

14、哪些社会保险纠纷属于劳动争议，哪些社会保险纠纷不属于劳动争议？

答：（广东的处理）：劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议、 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。以上争议属于劳动争议范畴，劳动仲裁和人民法院可依法审理。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险的纠纷，实践中认为社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法权不应对社会保险的征缴进行处理，否则，有司法干预行政的越权嫌疑。因此，该类纠纷不属于劳动争议。